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      關于現金管理業務合作協議的分析(轉自雪球)

      時間:2019-5-26 20:02:54 點擊:

        核心提示:5月16日晚間,上市公司康得新(002450)發布了《關于之進展情況公告》。公告指出:“公司已于2019年5月14日向西單支行發出《商務函》,指出《現金管理業務合作協議》因違反法律而自始無效,要求恢復...
      5月16日晚間,上市公司康得新(002450)發布了《關于之進展情況公告》。公告指出:“公司已于2019年5月14日向西單支行發出《商務函》,指出《現金管理業務合作協議》因違反法律而自始無效,要求恢復相應子賬戶的獨立性,并保留采取進一步法律行動維護相關公司利益的權利”。公告后附了該《商務函》。
      這是一封措辭相當含蓄的《商務函》。截至目前為止的若干文章,主要關注了《商務函》前半部分的“經我司自查發現,《現金管理業務合作協議》不符合《上市公司治理準則(2018)》第68條關于上市公司獨立性的要求,即,‘控股股東、實際控制人與上市公司應當實行人員、資產、財務分開,機構、業務獨立,各自獨立核算、獨立承擔責任和風險’”。
      這個表述似乎讓人感到沒有什么大不了的,甚至有點無厘頭。銀行只是違反了證監會下發的規定,這個規定的層次是部門規章,而且面對證監會密密麻麻的規章制度,讓銀監會體系下的銀行,來遵守證監會體系的規定,好像是拿張家的家規,來罰李家的仆人。
      然而,如果認為這封《商務函》說的這么簡單,那就大錯特錯了!渡虅蘸返闹攸c其實在這里:
      根據《中華人民共和國合同法》第52條、第56條、第58條和第59條之規定,《現金管理業務合作協議》因違法而自始無效。
      那么,合同法的這些條文說了什么?我們來看看《中華人民共和國合同法》的具體條文:
      第五十二條 有下列情形之一的,合同無效:
      (一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;
      (二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;
      (三)以合法形式掩蓋非法目的;
      (四)損害社會公共利益;
      (五)違反法律、行政法規的強制性規定。
      第五十六條 無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效。
      第五十八條 合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。
      第五十九條 當事人惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。
      康得新看似輕描淡寫的列舉幾個法條,實際上說明了公司的如下主張:
      1、銀行和大股東惡意串通(否則不必要列舉第59條);
      2、協議造成了第三人和公眾損失;
      3、協議應當為無效合同,自始沒有法律約束力;
      4、大股東應當返還122億元占款;
      5、銀行有過錯(惡意串通必然有過錯),應當賠償康得新因此所受到的損失(否則不必要發函給銀行)。
      從康得新列舉的條款來看,康得新控訴銀行與大股東惡意串通,損害上市公司利益,實際上的嚴重程度已經無以復加。那么,銀行到底有沒有與康得集團惡意串通,銀行是否應當承擔法律責任呢?

      二、法律分析
      筆者就這個問題,與多名業內人士進行了簡單討論,大致結論為:銀行在《現金管理業務合作協議》中存在過錯,而且可能被認定為故意所為;銀行可能需要承擔侵權責任。分析如下:
      1、銀行是法律責任主體。
      如《商務函》中所述,《中華人民共和國商業銀行法(2015年修正)》第6條規定,商業銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯。這條法律規定了法律責任主體,即A、B兩家公司都是銀行的客戶,那么銀行負有保護A的利益不受B侵犯的責任。
      2、現金管理協議的界定。
      《現金管理業務合作協議》是一種視同協議方同意,實施款項自動劃扣的協議。它并不是從A公司賬戶歸集到A公司賬戶,而是從A公司賬戶劃轉到B公司賬戶。所以,康得新允許其股東康得集團進行資金歸集,是否是康得新的真實意思表示,是本案的第一個關鍵。
      3、協議的具體簽署情況。
      根據康得新5月11日公告的《現金管理業務合作協議》具體內容,協議由康得集團(甲方)和北京銀行(乙方)簽署,并后附附件《現金管理服務網絡加入申請書》,康得新參與了附件的簽署?档眯潞炇鸬摹冬F金管理服務網絡加入申請書》,最后加蓋康得新的公章,并由法定代表人/授權代理人簽字。如果這些協議和附件均按照相應的落款來簽署,那么,康得新的公章 法定代表人肖鵬簽字,其代理行為的有效性,是本案的第二個關鍵。
      4、康得新的意思表示。
      關于康得新是否允許股東歸集其資金,其意思表示載于康得新的《公司章程》之中?档眯伦鳛樯鲜泄,從上市開始,就需要公告《公司章程》,并且在每次修訂《公司章程》之后,都需要公告最新的《公司章程》。根據康得新公告的《公司章程》,規定如下:
      第三十九條 公司的控股股東、實際控制人不得利用其關聯關系損害公司利益。違反規定的,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。
      公司控股股東及實際控制人對公司和公司社會公眾股股東負有誠信義務?毓晒蓶|應嚴格依法行使出資人的權利,控股股東不得利用利潤分配、資產重組、對外投資、資金占用、借款擔保等方式損害公司和社會公眾股股東的合法權益,不得利用其控制地位損害公司和社會公眾股股東的利益。
      公司控股股東、實際控制人不得以任何形式侵占公司資產或占用公司資金。一旦發生公司控股股東或實際控制人侵占公司資產的,董事會應立即申請對該股東所持股份進行司法凍結,該股東應盡快采取現金清償的方式償還,如不能以現金清償的,公司董事會應通過變現該股東所持公司股份以償還侵占資產。
      公司董事、監事和高級管理人員承擔維護公司資金安全的法定義務,不得侵占公司資產或協助、縱容控股股東及其附屬企業侵占公司資產。公司董事、監事和高級管理人員違反上述規定的,其所得收入歸公司所有。給公司造成損失的,還應當承擔賠償責任。同時,公司董事會視情節輕重對直接責任人給予處分,對負有嚴重責任的董事,董事會應當向公司股東大會提請罷免該董事,構成犯罪的,移送司法機關處理。
      康得新的控股股東即為康得集團,因此,康得新在《公司章程》中明示,禁止控股股東以任何形式占用公司資金,自然也包括了通過現金歸集服務協議的形式來占用上市公司資金?档眯乱苑ǘü镜男问,表明了康得集團不得占用康得新資金的意思表示。因此,對于本案第一個關鍵點,康得新允許其股東康得集團進行資金歸集,不是康得新的真實意思表示,或者說從第三方角度來看,至少是存在前后矛盾和重大疑問的。
      5、康得新法定代表人簽章未取得授權。
      康得新在《現金管理服務網絡加入申請書》上,由法定代表人簽字,并加蓋公章,是否形成代理,是否具有法律效力呢?這就需要考察簽字人是否需要經過公司的權力機構取得充分的授權。根據康得新公告的《公司章程》,規定如下:
      第一百一十一條 董事會應當確定對外投資、收購出售資產、資產抵押、對外擔保事項、委托理財、關聯交易的權限為:
      ……
      (三)公司與關聯人發生的關聯交易達到下述標準的,應提交董事會審議批準:
      1、公司與關聯自然人發生的交易金額在30 萬元以上的關聯交易;
      2、公司與關聯法人發生的交易金額在300 萬元以上,且占公司最近一期經
      審計凈資產絕對值0.5%以上的

      作者:有好股 來源:本站
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